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湘晋微普法 | 法律不是冰冷的逻辑！正当防卫如何适用，最高检邀请学者、检察官答疑

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发布时间：

2024-02-20

2024年2月15日，最高人民检察院围绕正在热映的春节档电影《第二十条》，邀请到最高人民检察院第一检察厅副厅长周惠永，陕西省检察院检委会专职委员谭鹏，江苏省苏州市检察院副检察长王勇，清华大学法学院教授、博士生导师张建伟就观众们最关心的四个问题进行答疑。

司法实践中，认定构成正当防卫的关键是什么？

（一）正确把握正当防卫的起因、时间、对象和意图四个条件

司法实践中认定构成正当防卫的关键在于准确把握正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件及意图条件。起因条件是指正当防卫的前提是存在不法侵害；时间条件要求正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害；对象条件是指正当防卫必须针对不法侵害人进行；意图条件是指正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。当然，对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，这种情形则不应认定为防卫行为。

不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。

（二）准确认定正当防卫的目的、对象和结果三个要件事实

正当防卫属于免责事由，认定构成正当防卫的关键，是案件涉及的正当防卫要件事实的正确认定。事实得到确立，法律适用问题可以迎刃而解。这些要件事实包括三项：一是目的事实，正当防卫的目的是保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利；二是对象事实，正当防卫针对的是正在进行的不法侵害，侵害行为具有违法性，并且是正在进行中的；三是结果事实，正当防卫行为对不法侵害人造成一定的损害。要认定是否属于正当防卫，除了要确定上述事实成立之外，还要衡量防卫行为是否超过必要限度，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，仍然需要承担一定的刑事责任。

那对于法条中所要求的“正在进行”，应如何理解？

刑法第二十条所限定的正当防卫针对的对象是“正在进行的不法侵害”，所谓“正在进行”就是侵害行为已经着手实施、尚未结束，侵害行为处于时间起点到终点的过程。

对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。

刑法第二十条对正当防卫有着明确规定，法律支持正当防卫，鼓励见义勇为，同不法行为作斗争。那么，为何该条款会成为“沉睡条款”？

我国1979年刑法对正当防卫制度有明确规定以来，相关案件的办理是可以依照刑法规定正确、妥当处理的。实践中，对于正当防卫制度的适用，既要避免把握过严，也要保证不失当。尤其是在案件发生死伤的情况下，成因、证据复杂，“人死为大”“死了人就占理”的观念和舆论环境常常会对办案人员产生影响和压力，同时刑法规定较为原则、抽象，在“两高一部”《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称《指导意见》）未颁布实施之前，法学理论界与实务界对正当防卫认定中的不法侵害、正在进行、防卫与互殴等情形的判定存在许多争论，加之一些案件的情况错综复杂，证据取证受限等，导致对正当防卫的精准把握难度较大。

影片里的故事情节是围绕着一个问题来开展的，那就是“正当防卫”与“故意伤害”的界限在哪里。随着这个界限的明晰，影片艺术化地呈现了正当防卫的法律条款从“沉睡”到激活的过程。在这背后又体现了检察机关办案理念怎样的变化？办案人员又该如何将“法不能向不法让步”的理念更好地深入人心，贯彻到司法实践中，避免让见义勇为的人流血又流泪？

“韩明”执法司法理念转变的背后，实际是在习近平法治思想的指引下，近年来最高检主导指导的昆山反杀案、福建赵宇案、涞源反杀案、杭州盛春平案等社会影响较大的正当防卫案件的依法准确处理，在实践中不断激活刑法关于正当防卫条款（第二十条）的准确适用。对正当防卫的案件处理上，要坚持法理情统一，维护公平正义。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。同时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。

实践中，“两高一部”制发的《指导意见》对一些焦点难点问题作出回应的同时，还配套发布了正当防卫的典型案例。

一方面，通过对正当防卫制度作出细致、明确的规定以解决过去司法实践中因正当防卫制度法律条文抽象、概括、未细化明确导致司法人员办案中不好把握的问题，确保司法机关能够精准适用、真正激活正当防卫制度；

另一方面也让人民群众真切感受到司法机关、司法人员在高质效办好每一案件中倾听人民呼声、聚焦实务热点、积极转变司法理念，在实体上、程序上和效果上都要确保公平公正的态度和决心。检察机关也更加注重对案件的释法说理、贴近群众及时发声，比如通过影视作品的方式把法不能向不法让步的声音掷地有声地喊出来，同时也通过普法活动厘清正当防卫与故意伤害等的界限，让老百姓有信心、有底气、有方法依法捍卫自己的合法权利。

注：转载于最高人民检察院

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