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湘晋律师论文 | 破产案件刑民交叉债权审查有关问题处理及思考

社会责任

湘晋律师论文 | 破产案件刑民交叉债权审查有关问题处理及思考

  • 分类:新闻中心
  • 作者:陈优 田燕军
  • 来源:湘晋原创
  • 发布时间:2021-03-17 18:12
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【概要描述】摘要:我国中小微企业受国家金融政策的影响,融资难度增加,部分企业转而向民间融资。企业如长期出现现金流短缺,导致债权人无法及时受偿,往往会引发群体事件,甚至引发成刑事案件。债务人、法定代表人、股东等相关主体均可能因此涉嫌触犯非法吸收公众存款罪,企业也因此陷入僵局进入破产程序。如此,在破产与刑事双程序并存的情形下,破产管理人如何妥善处理刑民交叉债权,对构筑社会稳定至关重要。同时这一问题也是技术层面的难

湘晋律师论文 | 破产案件刑民交叉债权审查有关问题处理及思考

【概要描述】摘要:我国中小微企业受国家金融政策的影响,融资难度增加,部分企业转而向民间融资。企业如长期出现现金流短缺,导致债权人无法及时受偿,往往会引发群体事件,甚至引发成刑事案件。债务人、法定代表人、股东等相关主体均可能因此涉嫌触犯非法吸收公众存款罪,企业也因此陷入僵局进入破产程序。如此,在破产与刑事双程序并存的情形下,破产管理人如何妥善处理刑民交叉债权,对构筑社会稳定至关重要。同时这一问题也是技术层面的难

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  • 作者:陈优 田燕军
  • 来源:湘晋原创
  • 发布时间:2021-03-17 18:12
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摘要:我国中小微企业受国家金融政策的影响,融资难度增加,部分企业转而向民间融资。企业如长期出现现金流短缺,导致债权人无法及时受偿,往往会引发群体事件,甚至引发成刑事案件。债务人、法定代表人、股东等相关主体均可能因此涉嫌触犯非法吸收公众存款罪,企业也因此陷入僵局进入破产程序。如此,在破产与刑事双程序并存的情形下,破产管理人如何妥善处理刑民交叉债权,对构筑社会稳定至关重要。同时这一问题也是技术层面的难题,是考量法院和管理人专业能力的尺度。

关键词:刑民交叉 债权审查 刑民并行 统一标准

引言:世界银行发布的《全球营商环境报告2020年》显示,我国通过规定破产程序启动后的债权优先规则和提升债权人在破产程序中的参与程度,提高办理破产的便利度,为营造健全的营商环境提供了有利的促进作用。该份报告实际上是认可了我国在处置破产案件时公平保障债权人所取得的成就。近年来,构成非吸的破产企业其刑民交叉债权如何审查成为管理人和法院的一大难题。本文将笔者所在管理人团队是如何对刑民交叉债权的审查进行处理的做一简单介绍和梳理,希望能对这一问题的解决提供些许方法。 

一、非吸案件刑民交叉债权人的救济途径

根据kindlelaw数据库检索显示,2019年全国法院一审审结的非吸案件7019件,其中企业构成单位犯罪的为229件。此类案件中,单位构成犯罪的同时,企业法定代表人、股东及主要管理人员绝大多数一并构罪。企业高层被“一锅端”的结果就是企业无法正常维持和经营。经债权人甚至债务人自身申请,债务人进入破产程序。值得一提的是,因政府保企业维稳定的观念,以往企业被判决构成非吸罪并不当然导致破产。但是从2015年开始,深化供给侧结构性改革工作在不断完善,其中一项重要的工作就是“僵尸企业”出清。因此,构成非吸罪的企业进入破产程序的案件将会逐年递增,类似涉及刑民交叉的债权审查问题也会突显。

非吸案件作为经济型犯罪案件,受害人可在刑事程序中报案登记,作为刑事案件集资参与人身份进行维权。如果公安机关在办案中已经将赃款扣押的,可以直接由公安机关发还给受害人,或由法院在刑事判决后返还受害人。另外,企业非吸的主要表现形式是:以公司名义,采取一定的利率计息、限定一定的借款期限,通过口口相传或广告的方式,向社会不特定公众吸收存款。这种表现形式细化到单个债权人,则与民事案件中的民间借贷高度类似。债权人也可以在刑事立案受理前通过民事诉讼确定并实现债权。通过民事诉讼救济的途径有被刑事程序推翻的风险,债权人有可能做无用功。企业进入破产程序,债权人也可直接向管理人进行申报债权,寻求救济。因此,同类型的非吸案件受害人,救济途径就主要分民事和刑事两种,作为债权人既可以在刑事案件中报案也可以通过诉讼或者申报债权的方式主张债权,选择权在债权人手上,管理人和法院不应过多的干涉。

二、破产案件刑民交叉债权审查的具体操作方式

债权审查是办理破产案件的重要一环,管理人可设立债权审查小组专司其责。选择到管理人处申报的债权人,管理人在审查债权前应当确定债权审查标准,之后对债权进行初查、复查、终查,并做好工作底稿,形成记录,编制债权审查表。

(一)债权审查初查的工作内容

第一次债权审查主要是形式审查。形式审查包括债权人主体审查、债权真实性审查、债权种类审查、债权是否过诉讼时效审查、债权人是否通过刑事程序维权审查等等。其中,债权人主体确认需注意以下几点:主体证明资料要齐全,债权人为自然人的,需要有身份证复印件并在债权申报时核实身份证原件。如果债权人为法人的,需核实法人名称与加盖公章的企业名称是否一致。笔者在实践中还遇到与破产企业无关的主体申报债权的情形,如甲公司与债务人签订的合同,但申报债权主体却是甲公司的母公司甚至是与甲公司没有关联的企业。此种情形需要管理人及时告知债权人变更申报主体及不变更主体的法律后果。自然人债权人过世的,由其继承人持相关证据以继承人的名义申报债权。同一债权有多位债权人时,无债权转让发生的,需以全体债权人名义申报债权,个别债权人申报债权的,告知其补充主体或相关证据。

债权真实性审查工作的具体内容包括:申报资料的真实性审查、债权客观存在的审查。笔者所在破产团队在接待债权申报时,会对债权人提交的资料进行原件比对,经过比对无误的复印件加盖“原件与复印件一致”的印章,并要求提交人和接收人签字。因此,债权审查时对加盖有印章的资料真实性予以确认。在审查完申报资料真实性的基础上再核查债权是否客观存在,比如债权人是否提供了借据、借条、借款合同,是否附带提交了证实借款实际发生的银行转账记录等。对符合常理且有证据支撑的债权,对其真实性予以初步确认。

债权类别的审查主要是审查债权为普通债权还是优先债权。一般非吸案件债权人在出借钱款时只有借条、借据的,属于普通债权。但是也有个别强势的债权人会要求债务人提供担保或提供质押等情形。首查只需对债权人是否主张优先权以及优先权的类型进行审查,至于优先债权是否成立有效,可后续审查。

在刑民交叉破产案件中,个别债权人基于其他考量因素未起诉或者忘记主张债权的,导致超过诉讼时效。管理人在审查刑民交叉类债权时,应适当的放宽审查要求,只要债权人提交基础证据材料证明其在时效内有主张债权即可。涉刑类债权人,即使过了诉讼时效,其也有权可在刑事程序中寻求救济。因此,管理人仅对明显超过诉讼时效的债权,且债权人又未向公检法报案时,适用《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第(七)款规定,不确认该笔债权。

债权人是否通过刑事程序维权审查是刑民交叉债权审查的重点。对涉及债务人非吸的破产案件,管理人应当在制作债权申报表时,根据实际情况设计“是否向公检法报案”、“是否制作询问笔录”、“报案本金”、“已还本金”等内容。方便在债权初查时,对刑民交叉类债权人进行梳理。对标注已经向公检法报案的债权人,要及时汇总,及时上报法院。

债权初查完毕后编制《债权审查表》,列明债权人名称、债权人申报情况、管理人确认债权的情况、债权人报案情况等内容,并将数据进行统计,以便管理人对债权情况有个大致的了解。

(二)债权审查复查的工作内容

经过前期初查的梳理,排除掉不符合形式要求的债权、超过诉讼时效的债权。进入到债权审查复查阶段,管理人需对债权的原始债权、孳息债权及债权优先性是否合法有效进行审查。

破产案件债权审查,债权人需要对自己申报的债权提供充分的证据予以支撑,这是债权人的应尽义务。管理人在审查原始债权时,应当审查债权人提交的证据是否能够证实其履行了出借本金的义务。管理人在制定审查标准时,应根据债务人当地的经济水平,确定超过一定金额的债权需提交银行转账记录等凭证。实践中,部分债权人因为客观原因无法提供转账记录等证明材料。为了查明债权人的真实情况,管理人可向法院申请调查令调取债务人、股东、出纳、会计等人的银行交易流水。管理人可将调回的银行流水整理成电子数据,在债权审查时通过筛选确定债权人的资金往来情况。值得注意的是,部分银行并不认可调查令,称需要法官亲自到现场调取。因此,有必要在调查令上留下主审法官的联系方式,并强调金融机构不配合调查的法律后果。因债务人同时涉及非吸,公安机关必然也对企业和相关人员的银行账户进行调查,管理人也可通过法院申请复制公安机关调取的银行流水。管理人结合债权人提供的证据以及管理人和公安机关调取的银行流水,综合对债权人的出借本金进行审查。并就有疑问的债权,询问债权人,制作债权人询问笔录。

刑民并行双轨模式下,有些案件刑事判决先行作出。如刑事判决认定的民间借贷本金与已归还金额与管理人调查的情况不一致时,管理人该如何处理就成为一个难题。笔者对此问题的观点是,民间借贷本金及已归还金额的审查应以银行账户交易流水为基础,结合刑事判决及债权人的询问笔录综合认定,理由如下:

1、根据《企业破产法》第57条的规定,受理债权申报、审查债权是管理人的法定职责,不仅要对申报的债权进行形式审查,更要注重实质审查,要对债权的性质、数额、担保财产、是否超过诉讼时效、是否超过强制执行期间等情况进行审查。

2、刑事判决认定的民间借贷本金与已归还金额属于生效判决认定的事实,而非具体判项,不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》第七条规定的“已经生效法律文书确定的债权”,且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条也规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明,但当事人有相反证据足以推翻的除外。因此,如管理人调取的银行账户交易流水与债权人的询问笔录更加能够客观、真实反映民间借贷的真实情况,特别是在有确凿证据证明刑事判决认定的非吸本金及已偿还金额与客观事实明显不符的情况下,仍然以刑事判决认定的金额为债权审查依据明显不妥。

非吸债务人破产时,刑民交叉债权是否计算利息的问题。根据《企业破产法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定,民间借贷对利息有约定的,应当在合法的范围内计算利息至破产申请受理之日止。但根据最高人民法院、最高人民检察院及公安部于2014年3月31日联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定,以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。此即刑事案件中对非法集资受害人进行偿付适用的“息抵本”规则。而没有纳入非吸犯罪的民间借贷类债权人则按照民间借贷规则来计息。两种不同的标准,会导致同类型债权数额的巨大差异。

关于债权审查是否计算利息的问题,笔者的观点是,民间借贷类债权不论是否纳入非吸范畴,都统一按照民间借贷规则在合法的范围内计算利息。理由如下:

(1)对涉刑民事合同效力的判断标准应以《民法典》为依据。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则,只要订立合同时各方意思表示真实,又没有违反法律、行政法规的强制性规定,就应当确认合同有效。当事人一方的犯罪行为是否必然影响合同效力,需要具体问题具体分析,要平衡各方利益,进行综合判断。

(2)单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实,并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实,因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是多个“向不特定人借款”行为的总和,从而从量变到质变。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价,当事人在订立民间借贷合同时,主观上可能确实基于借贷的真实意思表示,可能呈现为一种正当的民间借贷关系,借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定,应当受到法律的保护。

(3)2013年2月20日浙江省高级人民法院发布的《关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》第四条第二款规定:“受理前述企业破产申请后,应根据法律和有关司法政策的要求,妥善处理民间借贷纠纷和非法集资活动交织的相关问题,可由有关职能部门对涉嫌非法集资等犯罪活动先行查处,再通过破产程序平台,集中解决民间借贷纠纷,公平清偿民间借贷债务。民间借贷纠纷和涉嫌非法集资等犯罪活动可以分别处理的,在做好相关协调工作的前提下,分别依照《企业破产法》的规定集中解决民间借贷纠纷和查处涉嫌非法集资活动。”依照该文件,集资类债权的审核可依照《企业破产法》直接处理,该规定在管理人办理破产案件时可以借鉴适用。

(4)在破产程序中,同类型债权享有同等待遇,公平受偿。未纳入非吸范畴的民间借贷的合法利息受法律保护,但纳入非吸范畴的民间借贷按照刑事裁判标准适用息抵本,双重标准势必造成同为民间借贷类债权享受不同的待遇,配合公安机关调查的债权人不但不能计算利息,已收取的利息还要冲抵本金,而不配合公安机关调查的债权人反而能计算利息,有失偏颇,会造成实质上的不公平。

(三)债权审查终查的工作内容

经过前两轮的债权审查,《债权审查表》已基本完成。管理人在终查环节对个别有疑问的债权,可再次与债权人谈话,制作谈话笔录。管理人可将《债权审查表》交破产企业法定代表人及有关人员复核,听取债务人方面的意见。对债务人方面提出的异议,债务人可向管理人提交相关的证据予以佐证。管理人应当在听取完债务人异议及审查相关的证据材料后,重新对债权进行确认。

债权审查工作完成后,可向债权人发出《债权审查初步结论通知书》,告知债权人管理人对债权的初步审查确认情况以及依据。债权人可在限定期限内向管理人提出异议和补充材料。管理人将收集的债权人异议意见以及补充材料,再对异议部分债权进行核实,形成最终债权审查报告报法院。法院可将管理人认定债权的情况及时与刑事程序对接,争取在刑民交叉债权人的本金金额方面达成一致,避免出现管理人确认的债权本金与刑事案件认定的本金不一致的情况出现。

三、破产案件刑民交叉债权审查的一些思考

1、加强与公检法的联系

在非吸案件办理过程中,公检法作为公权力机关,有着广泛的调查取证权。公安机关调取的银行流水、对破产企业有关人员以及债权人制作的笔录,这些材料可以成为管理人查明债权真实情况助力。相反,作为债务人的管理人,调查取证的能力往往受到限制。管理人作为债务人的管理者,可聘请团队律师作为债务人的辩护律师,管理人查阅刑事案卷也就有了刑事法律依据。因此,管理人应当及时与公安、检察院和法院进行对接,争取尽早对刑事案件进行阅卷。

受理企业破产清算的法院与办理非吸刑事案件的法院往往是同一法院或者同地区法院。在刑民并行的双轨制下,作为法院应当充分发挥内部的协调机制,在刑事判决认定集资参与人的本金以及归还金额时,应当听取破产案件审理法官及管理人的意见,互通有无。如此,才能做到刑事判决本金与管理人查明的本金相一致,避免不必要的矛盾。

2、保持与债务人高层的对话

    破产企业在管理人接手以前都是由企业的高层负责管理,因此企业高管是企业发展的经历者、见证者,对企业的情况最为了解。债务人高管因为刑事程序的存在,担心破产程序进展不顺利会影响刑事追责,其心理上会更愿意配合管理人工作。因此,管理人应在债权审查时,可以就债权有关问题与债务人高管进行沟通,以便做出对相对准确的判断。

3、债权审查应与刑民交叉中的资产处置同步

本文虽然仅就债权审查问题展开阐述,但实际上债权审查只是破产案件的一环,其中与债权审查息息相关的就是债务人资产处置问题。按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的相关规定,非吸案中涉财产部分的追缴、退赔由审理刑事案件法院负责执行。那么在构罪企业已破产的情况下,企业的资产到底是在刑事程序中执行还是在破产程序中一并执行便是一个问题。笔者认为企业财产应当纳入破产程序统一处置,理由如下:

第一,《企业破产法》第十九条明确规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。这里的“执行程序”当然也包括刑事判决的执行程序。

第二,《全国法院民商事审判工作会议纪要》第109条规定,【受理后债务人财产保全措施的处理】要切实落实破产案件受理后相关保全措施应予解除、相关执行措施应当中止、债务人财产应当及时交付管理人等规定,充分运用信息化技术手段,通过信息共享与整合,维护债务人财产的完整性。人民法院审理企业破产案件时,有关债务人财产被其他具有强制执行权力的国家行政机关,包括税务机关、公安机关、海关等采取保全措施或者执行程序的,人民法院应当积极与上述机关进行协调和沟通,取得有关机关的配合,参照上述具体操作规程,解除有关保全措施,中止有关执行程序,以便保障破产程序顺利进行。

最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中也阐述,破产程序作为概括的执行程序,保护全体债权人利益是其立法价值之一,而保护全体债权人的受偿利益,必然要求维护债务人财产的完整性。从破产法价值功能的角度分析,人民法院受理破产申请后,债务人财产自动受到破产程序禁止个别清偿保全效力的保护,所以,有关债务人财产的其他保全措施应当解除。所谓保全措施,既包括民事诉讼的保全措施,也包括在行政处罚程序中的保全措施,还应包括刑事诉讼中公安部门、司法部门采取的相关措施。

第三,2009年《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》第五条规定:“证券公司进入破产程序后,人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行,由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利;刑事判决中罚金、没收财产等处罚,应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行。”该《通知》表明,证券公司破产程序中刑民交叉涉财部分遵循的原则是所有债权人都经过破产申报程序使得债权得以救济,而不区分是否是刑事被害人;即便对刑事程序中确认的赃款赃物也应当中止执行,将赃款赃物一并列入破产财产参与所有债权人的分配。该《通知》的精神在这类案件中可资借鉴。

第四,非吸犯罪所涉及的标的物为货币,而货币为种类物,占有即所有,借贷所转移的是货币所有权,而非使用权。刑事判决中查明的涉案财产不能从明晰单一的路径或者清楚的证据确认系由债务人非法占有的受害人钱款转换而来,赃款赃物并没有“特定化”,而是与破产财产发生严重混同,无法区分,无法直接从破产财产中剥离,此时刑事受害人与其他债权人的地位一样,应在破产程序中统一、公平受偿。

第五,涉刑裁判中财产部分的执行如不并入破产程序统一处置的话,势必会产生报案的非吸参与人与未报案及已报案但刑事判决未认定的非吸参与人的债权受偿率不一的乱象,造成债权人之间的利益失衡和矛盾,也有悖破产程序公平清理债权债务的价值取向。

4、尽快完善立法或者出台相应的司法解释,增强实操性。

刑民交叉债权审查问题的探讨近年来逐渐增多,这个问题之所以被拿出来讨论是因为目前没有明确的法律法规对破产程序中刑民交叉债权的审查进行明确的规定。而实践中对这一问题的处理方式也有差异,长此以往对司法的统一性、权威会带来负面影响。因此,笔者也借此机会,呼吁高层通过立法或者是出台司法解释的方式对这一问题进行规范。在立法或司法解释出台之前,省一级的法院可先行制定相关的指导意见供所辖省份法院执行。

 

附作者简介:

陈优,湖南湘晋律师事务所管委会主任、第八届湖南省律师协会公司法律事务专业委员会委员、第九届湖南省律师协会破产与清算专业委员会委员、湖南省法学会企业破产与重组研究会理事、第六届湘潭市律师协会公司法专业委员会主任、湘潭市非公有制企业律师服务团团员、第五届湘潭市雨湖区政协委员、湘潭仲裁委员会仲裁员、湖南省政府采购评审专家。

田燕军,湖南湘晋律师事务所管委会委员,青年委员会主任。

 

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  湖南湘晋律师事务所成立于1996年5月,是湘潭市执业律师最多、规模最大的综合性律师事务所,先后荣获“全国优秀律师事务所”“湖南省优秀律师事务所”“湖南省规范管理示范律师事务所”等诸多荣誉称号。湘晋所立足本地,布局全国,先后加入了全球精品律所联盟(EGLA)、京师律所联盟、中银(长沙)湖南律所联盟、点睛智慧联盟、瀛和律师机构等多个联盟体,与全国200多家律所建立了协作关系,是“湖南省中小企业核心服务机构”。

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发布时间:2020-03-19 00:00:00