建设工程施工合同区分转包和挂靠，主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断：

【转包关系】承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。

【挂靠关系】承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。

因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

需深入理解该法律关系，可参阅（2019）最高法民申729号案例。该重庆瑞昌房地产有限公司与白德强建设工程施工合同纠纷再审案中，根据上述判定标准，最高院认为：中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。本案中，中信公司中标在前，白德强与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白德强为挂靠关系，没有事实依据。