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湘晋党建 | 湘晋所召开学习二十大精神和党章大会

发布时间：

2022-12-05

为认真学习宣传贯彻党的二十大精神，进一步推动、完善湘晋所党建发展。12月2日下午，湘晋所于所内会议室召开了学习二十大精神和党章大会。此次会议由湘晋所党支部书记、董事会主席文永康主持，所内全体党员、预备党员共30余人参加。（参会人员）会议开始，文永康书记首先对湘晋所党支部2022年度目前的工作进行总结。他说明了湘晋所党支部基本情况，总结了我所在理论学习、组织生活等党建工作方面的成果，着重强调了开展党建工作的重要性。他表示，湘晋律师要不忘初心、牢记使命，做党和人民满意的好律师。（文永康书记发言）湘晋所党支部副书记王湘屏随后发言。他对湘晋所党支部未来党建工作的发展进行了展望，并强调各位党员律师要加强理论研究、学习，将支部建设得更加壮大。（湘晋所党支部副书记王湘屏发言）随后，文永康书记带领各位参会人员共同学习了二十大精神和党章相关内容。他详细解读了二十大报告中第六、七章的内容，并表示身为法律人，湘晋律师要不断奋进、砥砺自身，为推进法治中国建设贡献一份力量。（共同学习二十大精神和党章）在今后的工作中，湘晋律师也将继续加强理论学习，深入贯彻落实党的二十大精神，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，做习近平法治思想的坚定信仰者、模范实践者、积极传播者，进一步加强湘晋所党支部发展建设，为全面推进中华民族伟大复兴贡献湘晋律师智慧力量。

国家宪法日 | 加强宪法实施，弘扬法治精神

发布时间：

2022-12-04

湘晋律师论文 | 破产管理人的履职不当的责任承担

发布时间：

2022-12-01

作者 / 刘春林单位 / 湖南湘晋律师事务所企业破产与清算专业委员会关键词管理人责任纠纷司法行政处罚过错责任补充赔偿责任共益债务管理人在企业破产程序中的重要性毋庸置疑，推动破产程序的进程和破产事务的执行均依赖于管理人。《企业破产法》第二十五条规定了管理人在破产事务中广泛的职责，管理人的广泛的权力也决定了管理人的责任重大。《企业破产法》第一百三十条规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。显然，管理人在办理破产案件中，如未勤勉尽责，忠实执行职务，可能面临民事责任、司法行政责任即被要求承担民事赔偿责任和受到法院罚款等处罚一、管理人的法律地位管理人法律地位是确定管理人承担责任的基础。尽管管理人的法律地位众说纷纭，但根据《企业破产法》第二十二条“管理人由人民法院指定”的规定，将破产管理人视为“法定受托人”已被多数人接受。由于破产管理人是“法定受托人”，其职责由法律明确规定，因此其民事责任的认定标准和标偿范围都应当由法律明确规定。简言之管理人是破产案件受理后由法院指定的,在法院监督下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。管理人的法律地位决定其管理和处置破产财产时应当以有利破产财产最大化为目的，所作决定应当有利于全体债权人的利益，而非个别债权人利益，更非为自己谋取不正当利益。二、管理人责任的性质管理人责任分为民事赔偿责任和司法行政责任。民事赔偿责任属于侵权责任，已被理论界和务实界所认可。最高人民法院《民事案件案由规定》中也明确确定了“管理人责任纠纷”案由。管理人侵权责任的构成与一般侵权构成没有根本的不同。按照侵权责任的构成要件，管理人承担民事责任须同时具备以下四个条件：一、管理人实施了违反勤勉尽责义务和忠实义务的客观行为；二、管理人的不当行为对债权人、债务人或第三人造成损失；三、管理人的不当行为与债权人、债务人或第三人所遭受的损失之间存在一定范围的因果关系；四、管理人在主观上存在故意或过失。司法机关对管理人不适当履职行为一般采取督促改正、罚款、更换管理人或降低管理人资质等级等处罚措施。三、违反了勤勉尽责义务和忠实义务的认定标准认定管理人违反了勤勉尽责义务和忠实义务是管理人承担责任的基础，然而，法律并未对“忠实义务和勤勉义务”作出规范性表述。根据《企业破产法》的相关规定及司法实践，参照公司法对公司高管忠实义务的要求，破产管理人的忠实义务主要包括管理人不得以损害债权人和其他利害关系人利益，不得利用管理人的便利获得个人利益，不得收受贿赂，不得泄露商业秘密等。破产管理人的勤勉义务则要求管理人按照法律赋予的职责，及时、正确履行职责，利用自己的专业知识，按照专业要求，尽到谨慎注意义务，包括接管债务财产、账册、对债权的审查、及时向法院报告工作、主动接受债权人监督等。四、债权人、债务人或第三人损失的确定确定债权人、债务人或第三人损失，是管理人承担侵权赔偿责任的核心。债权人、第三人损失比较直观，债务人财产的损失直接影响到债权人的债权受偿率，间接地影响到债权人利益。损失应当理解为已经实际发生的损失，而非可能造成的损失。例如管理人未依据《企业破产法》第三十一条和三十二条行使撤销权，造成债务人财产损失，债权人要求管理人赔偿，该债权人只能要求管理人赔偿其因债权人财产减少导致自己债权清偿减少的部分，而不能要求管理人赔偿债务人财产损失的全部。同时，如果该等损失能通过其他方式追回，则不应当由管理人赔偿。如管理人未及时支付破产费用、共益债权，或者拍卖抵押物后未及时支付抵押权的债权，因债务人尚有财产未分配，权利人的损失仍存在不确定性，权利人应当请求受理破产案件法院监督管理人及时支付，而不能直接起诉管理人；如破产案件审理终结，破产费用、共益债权等本应当由债务人财产支付的费用事实上已不可能支付，权利人的财产已实际受到损失，则权利人可以直接起诉，要求管理人赔偿。五、要求管理人赔偿的条件和顺序《企业破产法》第四十二条第五款规定，管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务为共益债务。《企业破产法》第四十三条规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。因此，因管理人过错导致债务人财产损失和因管理人过错导致他人财产损失的赔偿条件和顺序不尽相同。在因管理人过错导致债务人财产损失的情况下，虽然管理人的行为属于职务行为，理论上属于共益债务，应当先由债务人财产随时清偿，再向管理人追偿，但以债务财产赔偿债务人损失实属多余，因此，该情况下，受损失的债权人可直接要求管理人赔偿。在因管理人过错导致他人财产损失的情况下，因管理人的行为属于职务行为，属于共益债务，依法应当先由债务人财产随时清偿。如果债务人财产已能满足权利人的要求，自然不必要也不能向管理人要求赔偿，只有在债务人财产不足以赔偿权利人损失时，权利人才能要求管理人承担补充赔偿责任。当然，以债务人财产赔偿第三人的损失后，自然导致债务人财产减少，最终导致债权人受偿率降低，债权人的财产受到损失，债权人可以要求管理人赔偿。六、管理人承担责任的情形（一）管理人履职不当被法院处罚 1．管理人拒不履职被处罚破产案件审理过程中，各方参与人均应按照法律规定履行自己的职责，否则无法保证破产案件顺利审理。管理人属于法院指定的处理债务人债权债务的“法定受托人”，自当勤勉尽责，忠实履行职务，根据《企业破产法》第二十九条规定，管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。拒不履职将被处罚。 2020年5月19日，重庆破产法庭裁定受理兴达玻陶公司破产清算一案，并通过随机摇号方式指定了重庆某会计师事务所为管理人。该会计师事务所接管兴达玻陶公司的过程中，以不具备办理破产案件的法律专业能力为由向法庭申请辞去管理人职务，被法庭依法驳回后，又以没有法律专业人才、办理本案产生费用较多而报酬较少为由，申请辞去管理人职务。经法庭说服教育并释明相应法律后果，该会计师事务所仍拒不履行管理人职责。重庆破产法庭依法更换该破产清算案管理人，并将该会计师事务所从重庆管理人名册中予以除名，同时对其处以10万元罚款。 2.管理人履职出现重大失误被罚款勤勉尽责，忠实履行职务是《企业破产法》对管理人的基本要求，如管理人未尽到合理义务，出现重大失误，导致严重后果，将被处罚。 2020年9月16日，深圳市中级法院裁定受理飞马公司破产重整申请，指定北京某律师事务所担任破产案件管理人。 2022年5月11日，经管理人申请，法院按照管理人计算的份额将飞马公司管理人账户中预留的偿债股票划转至11家债权人指定账户中。5月13日，管理人向法院提交报告称，未扣减其中2家债权人第三人代偿部分和已经缩减部分债权额，导致划付的数额超出应受偿份额，多划付5490437股股票，该部分股票需重新划回管理人账户。随后，法院依申请将该部分股票重新划回飞马公司管理人账户。飞马公司管理人在本案工作中出现重大失误，未尽勤勉尽责义务，深圳市中级法院依法决定对其处以30万元的罚款。 3. 破产管理人未依法履职被罚款《企业破产法》赋予管理人在履职过程中较大的权力，同样要求管理人依法履职，依程序管理、处置债务人财产，不得滥用职权。 2020年7月17日，深圳市中级法院依法裁定受理联客万得公司的破产清算申请。联客万得公司债权人会议通过的《财产变价方案》载明，财产变价通过公开拍卖进行。但是，管理人在未对财产价值进行评估或询价的情况下，直接将上述财产以10万元予以变卖。管理人的行为怠于履行职责，未依据债权人会议通过的《财产变价方案》处置财产，严重违反了法律法规规定，被深圳中院罚款5万元。（二）利害关系人起诉管理人要求赔偿 1．破产管理人在破产程序中未及时支付工作人员报酬管理人在破产程序中未及时支付工作人员报酬能否向法院起诉，一种观点认为，破产清算组未履行职责及时支付留守人员报酬，侵犯了原告的权益，依法应当赔偿。但最高人民法院(2016)最高法民申2749号民事裁定书认为，原告起诉主张的费用系破产企业清算期间产生的留守人员工资、劳动保险费用等，依据《企业破产法》第四十一条第三款人民法院受理破产申请后管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用及《企业破产法》第四十三条第一款“破产费用和共益债务应由债务人财产随时清偿”之规定，破产费用具有优先支付性和随时支付性，该类费用应由破产企业的财产随时由破产管理人清偿，故所涉争议应在已经受理的木材公司破产案件中一并解决。“破产费用”之纠纷不具有单独诉讼的法定依据。破产管理人有权利对其支付或应当支付的破产企业留守人员的工资及劳动保险等破产费用从破产财产中优先受偿，也为破产管理人在破产清算程序中应尽的职责之一。原告作为参与破产清算工作的留守人员，就其在留守期间产生的工资及劳动保险等有权向管理人提出给付请求。在管理人拒绝履职或产生异议的情形下，原告应当向受理破产清算案件的法院提出，该院应依据《企业破产法》第二十五条、第二十七条等规定依法督促管理人履行职责。管理人应当支付而未及时支付的款项，如共益债权、破产费用、或抵押物拍卖后清偿抵押权人的优先债权，权利人能否起诉，法律并无明确规定。该类款项未及时支付，往往是因为债务人暂无资金支付，或管理人从破产案件整体出发，基于破产案件的需要，确定上述款项支付顺序。依据最高法院上述案件的观点，及时支付上述款项是管理人的职责，并不需要另外经过特别程序，管理人可以根据案件的需要确定支付顺序，但管理人故意拖延不支付，则可通过审理破产案件法院督促管理人支付，而不是通过另行起诉解决。 2.抵押权人起诉管理人未保护其抵押优先受偿权在房地产破产案件中，因涉及众多购房者，当地政府、人民法院、管理人基于保护老百姓的基本居住权、生存权，往往倾向于筹资将烂尾楼建成后交付购房人使用。而烂尾工程等破产财产往往被银行等债权人设置了抵押。管理人如将抵押财产拍卖款用于烂尾楼建设，抵押权人则以未清偿其抵押债权造成损失为由起诉管理人赔偿。如常州市中级法院审理的恒元房地产公司与乐天律师事务所、恒信会计师事务所有限公司管理人责任纠纷【(2020)苏04民终412号】，恒元公司向法院起诉请求判令破产管理人乐天所、恒信所共同赔偿损失1700万元。恒元公司的起诉理由是管理人擅自将拍卖破产财产所得的价款18266万元其中的1亿元用于安置房建设，使得原告享有的优先债权无法受偿，续建属继续履行合同的行为，管理人无权自行决定；继续履行合同产生的债务属共益债务，管理人决定续建必须以债务人财产维持和增值为目标，但管理人决定投入1亿元续建不能实现共益目标，故管理人的该决定给包括原告在内的各债权人造成严重损失；对有抵押物权的特定财产处置时，仅能使用偿还特定债权后的剩余部分支付破产费用、共益债权和其他债权，管理人对相关财产的处置不能影

【湘晋村居微普法第50期】| 户籍迁入农村，是否等于取得农村集体组织成员身份？

发布时间：

2022-11-29

户籍迁入农村，不等于取得农村集体组织成员身份！案情：金某之母系A组村民，金某2008年出生后，即随父亲将户籍登记在外省，2017年6月以未成年人投靠其母的名义将户口迁入A组。2018年8月某区政府决定征收A组土地，2018年11月金某之母所在的家庭户签订了拆迁腾地补偿合同，金某未被列入安置补偿对象。金某以其属于A组集体经济组织成员为由提起行政诉讼，要求对其进行补偿安置，但未提交A组通过民主议定程序接纳其为集体经济组织成员的证据。一、二审法院以金某提供的证据不足以证明其与A组建立起相对稳定的生产生活联系，或依赖该组土地作为其生活基本保障为由，未支持其要求补偿安置的请求。金某申诉至最高人民法院，最高人民法院支持了一、二审法院的观点最终裁定：驳回再审申请人金某的再审申请。裁判要点：迁入人员户口虽迁入农村，但如未经农村集体经济组织民主议定程序接纳其为该集体经济组织成员，且其与该集体经济组织未建立起相对稳定的生产生活联系，也不能证明其是依赖该组织所有的土地作为其生活基本保障的，不属于集体经济组织成员。（以上素材来源于中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法行申2117号《行政裁定书》）湘晋律师提示：户籍迁入农村后的人员，要在当地村、组报备并登记在册，同时建立起相对稳定的生产、生活联系，并且依赖该组土地作为其生活基本保障，就能与当地村民一视同仁了。

做党和人民满意的好律师 | 湘潭市消委第二届律师团成立——三名湘晋律师受聘，文永军律师被任命为团长

发布时间：

2022-11-23

2022年11月22日，湘潭市消费者委员会第一届律师团工作总结暨第二届律师团成立大会于湘潭市市场监督管理局召开。会议由湘潭市消费者委员会副秘书长谭艳娟主持，省消费者权益保护委员会副主任褚霓霓、市市场监督管理局党组成员、副局长邬亮言及第二届律师团成员出席。湘晋所高级合伙人、执行主任文永军律师，合伙人、监事王羿律师参加本次会议（滕辉律师因开庭请假）。为贯彻落实《中华人民共和国消费者权益保护法》、《湖南省消费者权益保护条例》等法律法规赋予的公益性职责，充分发挥律师在保护消费者合法权益中的作用，根据《湘潭市消费者委员会第二届律师团工作规则》的要求，经公开招募、资料初审、面试审核等环节，并报市市场监管局同意，市消费者委员会决定成立湘潭市消费者委员会第二届律师团。（会议现场）会议的第一项议程是由第一届律师团团长文永军做工作报告。文团长表示：对过去两年来市场监管局、市消委会对第一届律师团工作的信任表示感谢，也对消委会秘书处、各位律师团成员对他的工作支持表示感谢。随后，他就过去两年律师团参与消费维权公益法律服务进行了详细汇报总结，并表示在今后的工作中会吸收第一届律师团成员的工作经验，充分认识到消费维权工作的重要意义，提高政治站位，真正的把消费维权保护工作放在心里；不断加强消费维权法律专业知识的学习，认真办理每一起消费维权案件，为消费维权保护工作贡献湘潭律师的力量。随后的会议议程是谭艳娟副秘书长宣读《关于成立湘潭市消费者委员会第二届律师团的决定》、宣读《湘潭市消费者委员会律师团工作规则》；市消费者委员会第二届律师团律师承诺宣誓；湖南省消费者权益保护委员会副主任褚霓霓、市市场监督管理局党组成员、副局长邬亮言为市消费者委员会第二届律师团成员颁发聘书。（文永军律师聘书）（王羿律师聘书）（滕辉律师聘书）颁发聘书后，湖南省消费者权益保护委员会副主任褚霓霓发表讲话，肯定了湘潭市在消费维权方面取得的成绩，对律师团工作予以肯定；市市场监督管理局党组成员、副局长邬亮言作最后总结，他表示抓好消费维权工作就是贯彻执行习总书记提出的坚持“以人民为中心的发展思想，增进人民福祉，维护社会公平正义”的生动体现。他相信第二届律师团在消委会秘书处的组织下，一定会在消费维权方面取得更好的成绩。（颁发聘书仪式，右一为文永军律师）在随后召开的消委会第二届律师团第第一次全体会议上，根据市场监管局、消委会的提名，律师团一致同意任命文永军律师为第二届律师团团长，任命冯金花律师为副团长。湘晋所律师王羿、滕辉等12名律师受聘为律师团成员。（第二届律师团团长、副团长任职文件）（律师团成员、与会领导合影）文永军团长表示，感谢市消委会继续提名他为第二届律师团团长。在今后的工作中一定会尽心尽责，接受市场监管局的监督，认真落实消委会的工作安排，与全体律师团成员共同努力，为湘潭市的消费维权工作提供专业法律意见、法律理论支撑。力争为主席家乡的消费维权事业作出自己的贡献。参与消费维权工作是公益法律服务性质，消委会不需要支付报酬。多年来，湘晋所众多的执业律师在各行各业都有参与公益法律服务的身影，湘晋律师始终把承担社会责任，为政府分忧解难作为自己的职责之一。湘晋律师事务所始终把“争做党和人民满意的好律师”通过行动贯彻落实。

湘晋学院 | 建工房地产领域律师业务的办理与拓展——湘晋学院第十一期开讲

发布时间：

2022-11-23

11月21日下午，“湘晋学院”专业律师系列培训——2022年第十一期培训学习在湘晋律所多功能会议室开展。此次培训由我所房地产与建设工程专业委员会承办，湘晋所高级合伙人、副主任、房地产与建设工程专业委员会主任林运主持。本次培训特邀湘潭市住房和城乡建设局法规科科长、原湘潭县人民法院法官胡峰前来做建工房地产领域的普法宣传，并作经验分享，湘晋所房地产与建设工程专业委员会全体成员及所内其他律师20余人参与本次培训。（培训现场）培训开始前，林运律师致开场词。她对胡峰科长应邀前来进行普法宣传和经验分享表达了感谢，也对参加培训的各位湘晋房地产专业律师表示肯定和期待。（林运律师致词）培训过程中，胡峰科长以“建工房地产领域律师业务的办理与拓展”为题，通过分点论述、层层递进和由浅入深的方式对建工房地产领域的诸多法律要点进行了详细讲解。在互动环节，胡峰科长耐心地回答了相关提问，与参加培训的律师进行了充分的沟通交流。（胡峰科长进行分享，解答疑惑） 2022年是湘晋所开展专业化团队组建、专业化律师培养、走专业化道路实施年，目前我所已组建了房地产与建设工程专业委员会等10个专业化团队，专业化工作正在稳步开展。截至目前，我所先后担任湖南龙畅房地产有限公司、湖南北山房地产开发有限公司、邵东县新锐房地产有限公司、湘银房地产开发有限责任公司等多家房地产企业的破产管理人，先后为湘潭万达、湘潭宜华地产、湘潭碧桂园、省建三公司等数十家房地产建筑企业提供法律服务。在专业化建设进程中，我所房地产与建设工程专业委员会将继续深耕房屋建筑、城市基础设施建设、房地产业与保障性住房建设法律服务市场，并进一步发展全过程工程咨询和EPC工程总承包法律服务业务，着力打造一致专业素质过硬的专业服务队伍。此次湘晋学院作为第一次由湘晋所专委会承办的专题培训活动，在进行普法宣传的同时也体现了鲜明的培训主题，培训效果显著，培训氛围良好。

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湖南湘晋律师事务所成立于1996年5月，是湘潭市法律服务行业具备执业律师人数排前列、办公条件排前列、规模排前列的大型综合性律师事务所。先后荣获“湖南省优秀律师事务所”“湖南省规范管理示范律师事务所”“湖南省律师行业先进基层党组织”等荣誉称号，是湘潭市排他的“全国优秀律师事务所”，是湖南省高级人民法院率先评定的企业破产案件一级管理人。湘晋所与多家知名大专院校建立了战略合作关系；与国内多家优秀律师事务所、会计师事务所及资产评估机构等专业性服务机构建立了业务协作关系；与多家行业协会、商会、金融保险、信用担保及证券机构建立了信息互通与资源共享平台。通过多个平台的搭建，湘晋所已逐渐构建起一个多功能立体服务网络。

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