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湘晋简讯 | 我所吕文圣律师受湘潭市政协委派担任市公安局民主监督员

发布时间：

2022-04-08

加强民主监督，助推湘潭发展。近日，湘潭市政协发布《关于委派民主监督员的通知》，为不断提高民主监督实效，经政协湘潭市第十三届委员会第二次主席会议决定，特委派66名市政协委员担任市中级人民法院等11个单位的民主监督员。市政协委员，我所吕文圣律师受湘潭市政协委派担任市公安局民主监督员。集中委派特约监督员，是市政协在提升民主监督工作科学化水平、增强监督实效方面的一次有益探索。集中委派制改变了过去被监督部门自主聘请特约监督员的做法，实现由分散监督向集中监督、临时监督向常态监督、个体监督向组织监督、被动监督向主动监督、不敢监督向大胆监督的转变。这样既保证了政协民主监督的权威性和可操作性，提高了监督的实效，也激活了委员参与监督的主动性和积极性。我所吕文圣律师是湘潭市第十一、十二届、十三届政协委员，他积极履行政协委员职责，传递民情，表达民意，为经济社会发展积极建言献策，提交的提案建议多次被评为湘潭市政协优秀提案。吕文圣律师表示，开展民主监督，对提高全市机关行政效能，优化我市发展环境，助推湘潭经济社会发展，都具有十分重要的意义。要加强学习，提高素质，在民主监督工作中，将依规认真履职，坚持原则，讲究方法，做到定位准确，敢讲真话，客观、公正地反映问题和情况，及时发现并帮助相关部门解决工作中的不足，认真履行政协委员民主监督职能，为建设社会主义现代化新湘潭做出应有的贡献。

湘晋业绩│湘晋所成功中标中国民生银行股份有限公司信用卡中心催收机构外包服务商入围采购项目

发布时间：

2022-04-08

近日，湖南湘晋律师事务所（以下简称“湘晋所”）从众多律所中脱颖而出，成功中标中国民生银行股份有限公司信用卡中心催收机构外包服务商入转采购项目，将在服务期内为中国民生银行股份有限公司信用卡中心催收业务提供专业法律服务。湘晋所成立于1996年5月，经过26年的发展，现已成为湘潭市规模最大、专业资质最多、执业律师最多、办公场地最大的大型合伙制综合性律师事务所。我所从事债权清收工作多年，并多次与国内知名律师事务所合作，主持开展了债权清收、银行贷款催收等研究、讨论。在长期的催收工作中，制定了完善的规章制度、积累了丰富的催收经验、形成了具有特色的催收方式和规范的委托清收程序。感谢中国民生银行对湘晋律师团队专业实力和服务能力的肯定，作为一家全国优秀律师事务所，湘晋所将秉承“团结、诚信、专业、高效”的服务理念，严格按中国民生银行的招标要求开展法律服务工作，结合本所以往为银行机构提供法律服务的工作经验，为中国民生银行债权清收提供专业、高效、优质的法律服务。

做党和人民满意的好律师 | 湘晋律师法援维护劳动者合法权益

发布时间：

2022-04-08

今年3月以来，湘潭市律师行业党委和湘潭市律师协会在全市律师行业开展“做党和人民满意的好律师”主题活动。湖南湘晋律师事务所积极响应，根据实际情况制定了实施方案，主题活动各项工作正在有序开展，稳步推进，力求取得实效。根据开展“做党和人民满意的好律师”以案释法活动的主题及目标要求，湘晋所组织收集本所律师积极维护人民群众合法权益、积极服务党委、政府中心工作、切实履行社会责任、依法忠诚履行诉讼辩护代理和法律顾问职责的鲜活案(事)例，以真实、具体的案例，用通俗、简洁的语言，解析法律，阐明法理，普及基本法律知识，维护法律权威，弘扬法治精神，增强全民法治观念、促进法治社会建设。本公众号“湘晋优秀案例”专题将予以连载，希望广大读者持续关注。谌某某与湘潭某某幼儿园劳动争议案【承办律师】滕辉律师【案情简介】谌某某系湘潭县某某幼儿园员工，谌某某于2018年10月7日进入湘潭县某某幼儿园处从事园车驾驶员工作，双方签订了《聘用合同书》，合同期限为2018年10月7日至2019年6月30日。2018年12月20日谌某某在工作时突发疾病，在湘潭市中心医院住院治疗14天（2018年12月20日至2019年1月2日），湘潭市中心医院出示的《出院病人疾病诊断书》诊断谌某某为：1、脑梗死MRS1级；2、口周单纯疱疹；3、血小板增多；4、主动脉反流（少量）、左室舒张功能减低（1级）；5、颈动脉斑块（单发），该医院建议谌某某全休3个月。谌某某住院后，湘潭县某某幼儿园未支付谌某某病假期间工资，双方发生争议，谌某某申请劳动仲裁，仲裁未支持谌某某要求支付病假期间工资的请求，后谌某某向湘潭县人民法院提起诉讼，亦未支持其支付病假期工资的请求，后谌某某向湘潭市法律援助中心申请法律法律援助，经指定，由湖南湘晋律师事务所执业律师滕辉代理该案二审。【代理意见】一审法院按照1430元/月的80%作为病假期间的工资支付标准，是适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动保险条例》第十三条疾病、非因工负伤、残废待遇的规定：乙、工人与职员疾病或非因工负伤停止工作医疗时，其停止工作医疗期间连续在六个月以内者，按其本企业工龄的长短，由该企业行政方面或资方发给病伤假期工资，其数额为本人工资百分之六十至一百；停止工作连续医疗期间在六个月以上时，改由劳动保险基金项下按月付给疾病或非因工负伤救济费，其数额为本人工资百分之四十至百分之六十，至能工作或确定为残废或死亡时止。虽然该法是1953年1月26日由当时的国家政务院公布施行的，但经查询，该条例目前仍然有效，效力级别为行政法规，而一审法院在判决中引用的却是《湖南省工资支付监督管理办法》（湖南省人民政府令第181号），显然该办法的效力级别是地方规章，按照下位法服从上位法的原则，工资支付的标准应当按照《中华人民共和国劳动保险条例》第十三条第“乙”款执行，并且《湖南省工资支付监督管理办法》第二十二条的原文是“病伤假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%”，从该条文的用词来看，是强调不得低于当地最低工资标准的80%，而不是说病伤假工资或者救济费按照当地最低工资标准的80%执行——“不得低于80%”与“按照80%执行”是两回事。根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第五章第十六条之规定，应该按照上诉人本人工资的60%支付疾病及病假期间的工资，按照一审法院的认定，上诉人的本人工资为4813.25元，可以享受的病假是3个月，住院时间是14天，计0.5个月，上诉人住院及病假期间的工资就为10107.83元。计算方法为：4813.25元/月×0.6×3.5月=10107.83元）。【判决结果】湘潭市中级人民法院判决：变更湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初1275号民事判决第一项为：被上诉人湘潭某某幼儿园于本判决生效之日起十五日内向上诉人谌某某支付病假工资8663.85元。【裁判文书】 (2020)湘03民终1637号本案二审争议的焦点为：一、上诉人谌某某治病及病假期间工资支付标准和医疗期的认定问题。上诉人谌某某主张应按月平均工资4813.25元60%的标准认定3.5个月工资即10107.83元（4813.25元×60%×3.5）。首先，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”本案中，上诉人谌某某自2018年10月7日进入被上诉人湘潭县某某幼儿园工作，其在该单位的工作时间为五年以下，依据以上规定，其可享受医疗期待遇的时间为3个月。上诉人谌某某主张应计算3.5个月医疗期工资，与上述规定不符，本院不予支持。其次，关于医疗期的工资支付标准。《中华人民共和国劳动保险条例》第十三条乙款规定“疾病、非因工负伤、残废待遇的规定“乙、工人与职员疾病或非因工负伤停止工作医疗时，其停止工作医疗期间连续在六个月以内者，按其本企业工龄的长短，由该企业行政方面或资方发给病伤假期工资，其数额为本人工资百分之六十至一百；”《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条规定“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在六个月以内者，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，应由该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满二年者，为本人工资百分之六十”。依据以上规定，并结合本案实际情况，上诉人谌某某的医疗期工资支付标准应按其月平均工资60%即每月2887.95元（4813.25元×60%）的标准计算，一审法院依据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十二条规定，按当地最低工资标准每月1430元的80%作为医疗期工资支付标准，系适用法律错误，应予纠正。上诉人谌某某提出的关于医疗期工资支付标准的上诉请求依法成立，本院予以支持。【案例评析】本案的争议焦点为上诉人谌某某治病及病假期间工资支付标准和医疗期的认定问题，代理人在接受法律援助的指派后，对类案及法律规定进行了全面检索，从初步检索的情况来看，近年来颁布的劳动法律、行政法规并没有对争议焦点所涉及的问题进行明确的规定，相关案例亦存在裁判依据及结果没有统一标准的问题，后代理再次对相关案例及法律规定进行二次检索，发现早于一九五零年十月二十九日公开发表，一九五一年三月一日起生效的《中华人民共和国劳动保险条例》到目前为仍现行有效，且其中关于病假期间的工资规定明确具体，可以适用于本案，代理人以《中华人民共和国劳动保险条例》第十三条乙款规定“疾病、非因工负伤、残废待遇的规定“乙、工人与职员疾病或非因工负伤停止工作医疗时，其停止工作医疗期间连续在六个月以内者，按其本企业工龄的长短，由该企业行政方面或资方发给病伤假期工资，其数额为本人工资百分之六十至一百；”作为本案代理意见的法律依据向人民法院提交了代理意见，人民法院经检索认为《中华人民共和国劳动保险条例》虽生效于一九五一年三月一日，但目前仍现行有效，因此采取了代理人的代理意见，最终判决支持了上诉人谌某某的该项诉讼请求。【结语和建议】本案历经劳动仲裁、人民法院一审、二审，从整体看，本案案情并不复杂，争议焦点是谌某某治病及病假期间工资支付标准和医疗期的认定问题，但近年来颁布的劳动法律、行政法规并没有对争议焦点所涉及的问题进行明确的规定，虽然《湖南省工资支付监督管理办法》对该问题有规定，但该《办法》的二十二条旨在保护劳动的最低权益，且该《办法》为地方性规章，如果适用于本案将侵害劳动者在本案中的合法权益。本案二审之所以支持了上诉人的该项上诉请求，关键就在于代理人在代理本案过程中检索到了建国初期颁布实施的《中华人民共和国劳动保险条例》的相关规定，并且得到了法院的认可，最终支持了上诉人的上诉请求。因此，代理人在代理类似案件时，应当加大法律、案例的检索范围，并争议主审法院的认可，维护劳动者的合法权益。

做党和人民满意的好律师 | 湘晋律师法援为弱女子点燃生命之光

发布时间：

2022-04-07

湘晋简讯 | 湘潭市十六届人大法制专业小组第一次全体会议在湘晋所召开

发布时间：

2022-04-02

为深入学习贯彻落实习近平法治思想，充分发挥法制专业小组在推进地方立法和备案审查工作中的作用，4月2日下午，湘潭市十六届人大法制专业小组第一次全体会议在湖南湘晋律师事务所召开。市人大法制委主任委员、常委会法工委主任罗伟和法制专业小组15名代表参加会议。市人大法制委副主任委员、常委会法工委副主任、法制专业小组副组长刘和莲主持会议。会上，市人大代表、法制委员会委员、法制专业小组组长、湘晋所党支部书记、主任文永康代表湘晋所对前来参会的代表表示热烈的欢迎。文永康表示，作为组长深感责任重大，将认真履职，勤勉尽责，并提出四点意见和专业小组代表共勉。一是要勤于学习，提高履职能力。二是要完善机制，提高工作质量。三是要倾听民声，深入立法调研。四是集思广益，凝聚立法智慧。会议的主要议题是研究讨论2022年主要工作计划和近期工作安排。与会的法制专业小组代表结合各自工作实际，围绕乡村振兴和民生领域小切口立法、村庄规划建设管理条例实施情况等工作提出了意见和建议，并开展了热烈的讨论。最后，罗伟主任表示，此次会议效果显著，增进了大家的交流与沟通，各位代表围绕专业问题踊跃发言、氛围热烈。法制专业小组代表既有人大专门委员会人员，法院、司法局人员和律师，也有大学教授，企业家，是立法工作者、实务工作者和专家学者的最佳组合。他希望各位代表以此次会议为契机，积极履职尽责做好各项工作，更好地发挥法制专业小组人大代表的专业优势和集体智慧，积极配合法制（工）委深入推进科学立法、民主立法、依法立法，同时要配合人大常委会做好规范性文件备案审查工作，为建设社会主义现代化新湘潭做出应有的贡献。

湘晋微普法 | 法定代表人与法人、法人代表是一回事吗？

发布时间：

2022-04-01

一、法定代表人的地位 1、问：法定代表人是干什么的？答：法定代表人，是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。公司的法定代表人对内处于公司管理核心的地位，对外代表公司，以公司的名义对外实施行为是公司的行为，该行为的法律后果由公司承担。 2、问：法定代表人与法人、法人代表是一回事吗？答：不一样。法定代表人是个人，而法人则是组织，像公司、国家机关、事业单位等都是法人。法人代表也是个人，是法人单独授权行使某项具体职责的人。法定代表人是经过工商登记的，行使职权不需要法人授权，而法人代表没有工商登记，需要法人另行授权，超出授权范围或期限就不再是法人代表。 3、问：法定代表人需要跟公司签订劳动合同吗？答：法定代表人与企业之间不是劳动关系，不受劳动法调整，可以不签劳动合同。当然，如果法定代表人从公司领取工资，同时也存在劳动关系，签订劳动合同也是可以的。 4、问：仅有法定代表人的签名，公司没有盖章，合同有效吗？答：公司法定代表人在公司的经营范围内，在职权范围内签署的合同即使没有加盖公章也是有效的。 5、问：没有法定代表人的签名，仅有公司盖章，合同有效吗？答：有效。合同法第32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，法定代表人签字与公司盖章不需要同时具备，有其一即可。 6、问：法定代表人超越职权擅自订立合同，对公司有效吗？答：《合同法》第50条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”据此，除非合同相对方明知法定代表人超越权限，否则合同有效。二、法定代表人的任职资格 7、问：哪些人可以当法定代表人？答：依照2013年修改的《公司法》，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。 8、问：当法定代表人有年龄与学历要求吗？答：法定代表人必须是具有完全民事行为能力的公民，也就是说应当年满18周岁，且精神智力状况完全正常。至于在学历、职称、工作年限等方面则没有要求。 9、问：外国人可以当内资公司的法定代表人吗？答：可以。我国法律对法定代表人无国籍要求，登记时只需提交公司的任职证明和法定代表人的身份证明即可。 10、问：企业可以聘请员工当法定代表人吗？答：普通员工不行，如果员工同时也被任职为公司的董事长、执行董事或者经理可以担任法定代表人。 11、问：法定代表人一定是股东吗？答：法定代表人可以是股东，也可以不是股东。由谁担任法定代表人一般由股东或董事会决定。 12、问：哪些人不能当法定代表人？答：《企业法人法定代表人登记管理规定》：有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：(一) 无民事行为能力或者限制民事行为能力的；(二) 正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；(三) 正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；(四) 因犯有污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；(五) 担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；(六) 担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；(七) 个人负债数额较大，到期未清偿的；(八) 有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。 13、问：公务员可以兼任法定代表人吗？答：不行。老《公司法》第58条规定：“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。”2013年修订的新《公司法》虽然已经删去了该规定，但是《公务员法》第53条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……(十四)从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；……” 第42条：“公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。”据此，公务员不能兼任公司的法定代表人。 14、问：一人能否同时担任两个以上公司的法定代表人？答：一人担任多家公司的法定本身并不违反《公司法》，需要注意的是，由于法定代表人同时也是公司的董事或经理，应当遵守《公司法》关于董事、高级管理人员的任职要求，比如未经股东会同意，不得在两个竞争性的公司同时法定代表人。三、对法定代表人的管理及约束 15、问：法定代表人的姓名是否要在公司章程中明确记载？答：章程应当记载法定代表人由董事长、执行董事还是经理担任，并没有强制性要求记载法定代表人的姓名，因此企业可根据自身情况选择是否记载。 16、问：对于公司而言，怎样来约束并防止法定代表人滥用权利？答：在公司章程中对法定代表人代表权作出限制是防止其滥用权利的最主要方式。公司应当充分利用章程的自治权明确规定法定代表人权限范围。另外，可以通过董事会或股东会对法定代表人的行为进行约束。四、法定代表人的法律责任 17、问：什么情况下，需要法定代表人承担法律责任？答：我国《民法通则》49条规定：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”法律讲坛提示：上述情况仅仅是列举，并非已包含法定代表人须承担法律责任的全部情况。 18、问：我只是个挂名的法定代表人，要是公司出了事，需要我承担法律责任吗？答：即使是挂名的法定代表人，公司从事了法律所禁止的行为，也要承担相应的责任。在刑事责任方面，如果挂名法定代表人不是单位主管人员和直接责任人，不对其处以刑罚。法律讲坛提示：实践中，该观点亦存在争议，故绝对不建议挂名担任法定代表人，有些中小企业老板深知法定代表人的风险，于是选择让高管（甚至员工）担任挂名法定代表人。 19、问：法定代表人违反章程或法律，给公司或股东造成损失，可否要求赔偿？答：可以。由于法定代表人同时也是公司的董事或经理，依照2013年修改的《公司法》149条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。” 第152条：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”因此，公司及股东均可向法院起诉要求赔偿。五、法定代表人的变更 20、问：变更法定代表人是否需要征得原法定代表人同意？原法定代表人不配合怎么办？答：不需要。《企业法人法定代表人登记管理规定》规定，有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。 21、问：公司哪一级机关有权决定变更法定代表人？答：由公司股东会或董事会形成决议决定变更法定代表人。究竟是股东会还是董事会有权，由公司章程决定。 22、问：原法定代表人是否可以自行辞去法定代表人一职？答：可以，原法定代表人向股东会或董事会提出，并批准，然后再选举出新的法定代表人。 23、问：法定代表人死亡后，其继承人能不能继承法定代表人的资格？答：法定代表人身份不能继承，原法定代表人死亡后，公司应当按照程序选举产生新的法定代表人。 24、问：变更法定代表人是不是必须到工商部门办理变更登记？有时间要求吗？答：是的。公司自作出变更法定代表人决议之日起30日内办理变更登记，应当申请办理而未办理的，由企业登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。 25、问：到哪个部门办理变更登记，需要提交什么手续？答：企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：(一) 对企业原法定代表人的免职文件；(二) 对企业新任法定代表人的任职文件；(三) 由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。六、外商投资企业的法定代表人 26、问：外商投资企业变更法定代表人是否还需要原审批机关的批准？答：一般不需要。外商投资企业的业务范围不涉及银行、保险、证券等特殊行业的，变更法定代表人可以直接向工商部门申请办理。企业在办理变更登记手续后30日内还需向原审批机关（商务部门）办理变更手续。 27、问：外商投资企业法定代表人的法律规定与内资企业有什么不同吗？答：有。外商投资企业组织章程中明确规定企业法定代表人更换方式为股东委派或股东之间协商产生的，无须提交董事会决议。

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湖南湘晋律师事务所成立于1996年5月，是湘潭市法律服务行业具备执业律师人数排前列、办公条件排前列、规模排前列的大型综合性律师事务所。先后荣获“湖南省优秀律师事务所”“湖南省规范管理示范律师事务所”“湖南省律师行业先进基层党组织”等荣誉称号，是湘潭市排他的“全国优秀律师事务所”，是湖南省高级人民法院率先评定的企业破产案件一级管理人。湘晋所与多家知名大专院校建立了战略合作关系；与国内多家优秀律师事务所、会计师事务所及资产评估机构等专业性服务机构建立了业务协作关系；与多家行业协会、商会、金融保险、信用担保及证券机构建立了信息互通与资源共享平台。通过多个平台的搭建，湘晋所已逐渐构建起一个多功能立体服务网络。

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